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提问:
适用政府采购法律制度体系的项目,具体规定见《政府采购法》第三十一条,“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十”,这样的货物或者服务项目,可以采用单一来源方式采购。也就是说,政府采购货物或者服务项目,向原供应商追加采购须同时满足两个条件:一是必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求;二是追加采购资金总额不超过原合同金额的10%。
适用招标投标法律制度体系的项目,具体规定见《招标投标法实施条例》第九条,“需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求”,可以不进行招标。
对此要从两个层面理解:一是原项目通过招标确定了中标人,因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。追加采购的内容必须是原项目招标时不存在,或因技术经济客观原因不可能包括在原项目中一并招标采购,并且在原项目合同履行中产生的新增或变更需求,或者是原项目合同履行结束后产生的后续追加项目。二是如果不向原中标人追加采购,必将影响工程施工或者产品使用功能的配套要求。例如,原建设工程变更用途需要追加供热管道安装,或需要追加其他附属配套设施或主体工程需要加层等,因受技术、管理、施工场地等限制,只能由原中标人施工承包。
因实际需求情况复杂,招标投标法律制度没有对追加采购的数量作出规定,实践中应当从严掌握,合理界定范围,不能无限制地追加。
需要注意的是,这里的不用招标及追加采购,与低价中标后通过工程量变更谋求高价结算的性质完全不同。施工合同履行过程中,因客观原因发生合同变更是常见现象,若一律不允许当事人对合同主要条款进行补充或变更,无疑限制了当事人的合同权利,违背了尊重合同主体意思自治的基本原则,关键是要区分订立背离合同实质性内容的其他协议与合法的合同变更。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整等,当事人协商变更中标合同有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定的,应当认定有效。
遗憾的是,法律制度开了前门,没有堵住后门,工程招标实践中,低价中标后通过合同变更实现高价结算现象较为普遍。英国第二大施工企业卡瑞联2018年1月突发性地破产倒闭,原因之一是“低价恶性竞标,跨行争抢业务”,相信能给我国法制逐步健全的招标采购市场一定的启示。