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编辑|木木
房产、在建工程、厂房、建设用地使用权、
土地承包经营权、采矿权、林地使用权……
哪些主体可以成为抵押人?
设置抵押权过程中要注意哪些细节才能保证抵押有效？
法天使整理了抵押合同风险清单及知识点
并汇编成系列文章
供您参考
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中国合同分类法索引：常见法律关系>>担保>>抵押类
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主题
抵押合同风险清单及知识点
立场
抵押权人
项目
内容
风险点
抵押财产需符合法律规定，不得为社会公益设施
风险描述
抵押财产应为符合法律规定的动产或不动产，不得为社会公益设施。抵押标的不合法律规定的，存在抵押权无效的风险。
法规
《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十四条
《中华人民共和国担保法》
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
知识点
一、抵押财产应是符合《物权法》第一百八十条规定且不存在《物权法》第一百八十四条规定的情形。
二、特殊主体提供的抵押财产应符合相关规定。
结合《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）及《物权法》的规定：
1.学校、幼儿园及医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施不得抵押，但以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，应认定抵押有效。特别的，对于民营的以营利为目的的学校、幼儿园及医院等，也不得以其公益设施设立抵押，在这点上不因所有制性质存在差异。
2.《物权法》及《担保法》对国家机关的财产能否作为抵押物未作直接规定，但从国家机关和公益法人均承担社会管理和社会服务职能的角度看，应当参照担保法和担保法司法解释关于公益法人的规定处理。原则上国家机关的财产不能作为抵押物，但国家机关以其所开办的企业作为担保人并以该企业名下的经营性财产提供抵押担保的，该担保应有效。
风险点
合同中的流押条款无效
风险描述
法律规定抵押合同中约定的流押条款无效，但不影响抵押合同其他条款的效力。
法规
《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条
知识点
《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
上述规定通常被称为流押条款的禁止，抵押合同包含流押条款的，该等流押条款无效，但不影响抵押合同其他条款的合法有效性以及抵押权的合法设立，在审查抵押合同时，应关注此类具有流押性质的约定，并予以删除。
风险点
抵押合同中需有登记条款，但登记条款不应为合同生效条件
风险描述
抵押合同中应包含登记条款，但不宜将登记条款作为合同生效条件
知识点
为确保享有合法生效且具有全面对抗效力的抵押权，对各种财产设定的抵押担保均应办理抵押登记手续，在抵押合同中约定登记条款，将协助办理抵押登记设定为抵押人的义务，并明确办理登记的期限与抵押人不配合登记的违约救济。但需注意的是，不宜将登记条款约定为抵押合同的生效条件，避免因各种原因未成功办理抵押登记时，发生抵押合同成立但不生效的后果。
风险点
设立顺位抵押时，需明确资产是否可以设立重复抵押
风险描述
某些资产不可设立重复抵押（如森林资源资产和采矿权不得设立第二顺位抵押）
知识点
部分抵押财产存在法律法规明确规定不得设立第二顺位抵押的情况，例如：
一、《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第二十一条规定：已抵押森林资源资产在抵押期限内不得重复申请办理抵押登记。
二、《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》第二十九条规定：申请采矿权抵押备案的条件包括：采矿权未处于抵押备案状态或债权人间就受偿关系达成协议方可在登记管理机关予以采矿权抵押备案。
因此，实践操作中可能存在已抵押的采矿权无法设立第二顺位抵押的情形。在接受第二顺位抵押时，应首先审查该抵押物是否允许设立顺位抵押。就抵押登记流程来说，第二顺位抵押登记与第一顺位抵押登记的办理程序基本无差异，但为了避免地方登记程序差异影响利益，在接受抵押前，应根据抵押物的不同情况咨询当地主管部门办理第二顺位抵押登记的要求及流程。
风险点
抵押物登记应到法定部门办理登记，否则有可能视为未登记
法规
《中华人民共和国担保法》第四十二条
风险描述
依法应办理登记才生效的抵押合同，虽办理了登记，但未到法定部门登记时，存在可能不被法院认定其抵押登记效力的情形。
知识点
登记是为了使抵押产生公示效力，法律规定应当办理登记才生效的抵押合同，未到法定部门登记，应视为未登记。若存在第三人对该抵押物主张权利的情况下，抵押权人不享有优先受偿权；若不存在第三人对该抵押物主张权利的情况下，根据合同意思自治原则，应尊重当事人的合同约定，该抵押合同的约定在当事人之间产生法律效力。
依据《担保法》第四十二条，办理抵押物登记的部门如下：
1.以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
2.以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
3.以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
4.以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
5.以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
特别注意：钢结构厂房视为动产，应向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
法律法规没有将钢结构厂房明确为房产，其所有人一般不具备房权证和土地使用权证，因此，钢结构厂房可以作为企业的生存设备看待，适用动产的抵押规定。
风险点
不动产抵押时审查土地使用权和地上物是否一并抵押
风险描述
我国房地产抵押采取“房地一体、房随地走、地随房走”的基本原则，应一并抵押的抵押财产须分别审查各自的在先抵押情况并要求一并抵押
法规
《中华人民共和国物权法》第一百八十二条
知识点
我国房地产抵押采取“房地一体、房随地走、地随房走”的基本原则。
《物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
在接受建筑物或土地抵押前，应要求抵押人分别提供房屋和土地的权属证书的原件（如当地已统一土地和房屋登记管理部门的，可仅提供房地产权证），并尽可能向登记机关进行直接核实，以了解建筑物所有权及占用范围内土地使用权的权属是否一致、是否已设立抵押。随着《不动产登记暂行条例》的实施、不动产登记机关的统一，对建筑物所有权和土地使用权的权属登记、抵押登记的核实应更为便利。
特别注意：对于建设用地使用权证面积大于建筑物占用范围内的建设用地使用权证面积且在抵押评估时已考虑全部用于抵押的情况，应在土地管理部门同时办理建设用地使用权抵押登记，不宜简单适用“房随地走，地随房走”的登记原则仅在房产管理部门办理抵押登记。
此外，根据《物权法》第一百八十三条规定，乡镇、村企业仅以企业占用的建设用地使用权抵押的，应不予接受，但以厂房等建筑物所有权提供抵押时，应将厂房占用范围内的建设用地使用权一并办理抵押。由于乡镇、村企业占用的土地为集体所有土地，抵押权实现存在一定的限制，可能影响抵押财产的处置情况和抵押财产的价值。
《物权法》第二百零一条规定：以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和用途。
因此，在接受乡镇、村企业厂房及其占用范围内土地抵押的，应审慎评估抵押财产的价值。
风险点
接受在建工程作为抵押财产时，应严格审查其合法性
法规
《中华人民共和国物权法》第一百八十条
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条
知识点
一、根据《物权法》及《担保法司法解释》的规定，抵押人可以以其所有的合法建设的在建工程提供抵押担保。就“合法建设”问题，应当审查：
1.在建工程是否取得了立项、规划、用地、环保相关审批文件，包括但不限于项目可行性研究报告的批复；国有土地使用证，涉及土地性质变更的，应按照规定办理土地性质变更手续；建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证；环境影响报告书（表）的批复等。
2.在建工程项目本身是否有超越或者违反审批文件要求进行建设施工的情形。
3.抵押人是否为在建工程的所有人。为了确保抵押有效，应仅以有权机关的批准文件和相关证书为依据，确认在建工程的所有人。
二、在抵押合同约定内容、工程价款优先、抵押登记问题上，还需注意以下问题：
1.《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
（1）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；
（2）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；
（3）已投入在建工程的工程款；
（4）施工进度及工程竣工日期；
（5）已完成的工作量和工程量。
应依照上述规定将抵押合同的有关要素约定明确和完备，并将土地使用权及其在建工程都写入抵押物范围。
2.最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
故，应核实抵押人提供的抵押财产是否可以覆盖贷款本息以及建筑工程承包人的工程价款，以避免出现因建筑工程承包人行使优先受偿权而导致抵押财产不足的情形。
3.根据《物权法》和《担保法司法解释》的规定，在建工程属于法律规定强制登记的抵押财产，依法必须办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。
风险点
建设用地使用权抵押的，审查是否根据使用权取得方式履行相应许可批准等手续
知识点
根据我国《物权法》、《土地管理法》等的规定，抵押人合法取得的建设用地使用权可以作为抵押标的。根据使用权取得方式不同，需关注以下问题：
一、以出让方式取得的建设用地使用权抵押的，无需外部审批或许可，使用权人自行办理抵押即可。
二、以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的，需经县级以上人民政府土地管理部门许可，履行批准手续或经其办理抵押登记，设立抵押权。此外，划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时，需要依法补交土地出让金，土地价值剩余部分才能用来清偿债权，因此会对抵押财产价值造成一定减损，在对抵押财产进行作价评估时，需特别关注上述问题。
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